Битва "Темы" и "Агуши"
Каждое утро родители 132 000 московских малышей стоят в очередях в 130 столичных молокораздаточных пунктах при поликлиниках города. Здесь мамы и папы бесплатно получают детское питание - молоко, кефир и молочные смеси - заменители грудного молока. Чтобы обеспечить бесплатной "молочкой" такое количество людей, департамент здравоохранения Москвы проводит два тендера: первый - на закупку сухих смесей - заменителей грудного молока, а второй - на закупку молочных продуктов - молока, творога, кефира, биокефира и жидких молочных смесей.
Всего на приобретение свежих молочных продуктов и сухих смесей столица тратит 2,2 млрд руб. в год.
Участвовать в тендерах желали бы многие игроки рынка, однако уже одиннадцать лет поставками молока, кефира и прочей свежей "молочки" (не считая сухих молочных смесей) занимается всего одна компания - "Вимм-Билль-Данн" (ВБД, марка детского питания "Агуша"), принадлежащая американской PepsiCo. Она же много лет являлась единственным участником тендера по молочной продукции.
Ситуация никак не устраивает французскую группу Danone, которой принадлежит производитель молока "Юнимилк" (детское питание "Тема"), а также производитель сухих молочных семей для детского питания Nutricia. Компания считает, что может точно так же, как PepsiCo, участвовать в тендере, получать в год по 2 млрд руб., и уже третий год борется за это право. Danone утверждает, что в случае ее участия в тендере на поставку свежего молока, кефира и творога московский бюджет сэкономил бы 335 млн руб., так как "Тему" группа готова поставлять городу дешевле, чем "Вимм-Билль-Данн" "Агушу". Конечно же для производителей важен и тендер на закупку сухих смесей - заменителей грудного молока. Дети до года - самые лояльные потребители в мире, если родители приучили ребенка к одной смеси, поменять ее будет очень трудно.
Nutricia против Nutribio
Первой борьбу за право поставок детского питания на молочные кухни Белокаменной начала Nutricia, являющаяся подразделением Danone. Тендер же на поставку сухих смесей - заменителей грудного молока с 2002 г. ежегодно традиционно выигрывала компания "Москва Златоглавая" (смесь "Микамилк"). Основным акционером "Москвы Златоглавой" (насколько можно судить по открытым источникам) является глава компании, экс-советник министра труда и социального развития Лев Могилевский. Однако на 20% "Москва Златоглавая" принадлежит городу, а продукцию для нее выпускает французская Nutribio.
В 2010 г. подразделение Danone впервые попыталось в суде оспорить тендер и потребовало аннулировать контракты "Вимм-Билль-Данн" и "Москвы Златоглавой", однако проиграла. К тендеру по сухим смесям - заменителям грудного молока Nutricia не допустили из-за физико-химических свойств ее продукции, сочтенных неподходящими.
По мнению департамента здравоохранения, из всего разнообразия молочных смесей на российском рынке для участия в тендере по качеству проходила лишь "Микамилк" от "Москвы Златоглавой", остальные к тендеру не допускались по той же причине, что и Nutricia. Последняя попыталась доказать Федеральной антимонопольной службе (ФАС), что требования департамента относительно свойств продукта "однобоки". К примеру, по параметрам ведомству подходил лишь определенный вес упаковки молочной смеси. Кроме того, стандартно производители делят смеси по возрастам - от 0 до 6 месяцев и от 6 месяцев до года, а запрос тендерной документации департамента здравоохранения шел лишь на смеси от нуля месяцев до года. ФАС в требованиях компании отказала.
Однако, проиграв все дела, Nutricia в феврале этого года победила в тендере на сухие молочные смеси с ценой контракта более чем 270 млн руб. И теперь на молочные кухни столицы будут поставляться и ее смеси "Малютка".
В "Москве Златоглавой", разумеется, недовольны. "Тендер в этом году выиграла некая компания "Волат", образована она была уже после того, как объявили аукцион, находится в Мытищах, а в сотрудниках числится всего один человек. Просто эта компания дала цену в три раза ниже. Такое поведение на рынке называется демпинг. Danone так захватывает рынок. Мы в тендере участвовали, но работать по такой цене не стали", - сетует гендиректор торгового дома "Москва Златоглавая" Владимир Данилов. Он утверждает, что нынешний тендер нарушил разработанную Институтом питания схему питания, когда детям предлагалась более дорогая и качественная продукция. Теперь в тендере участвует любой производитель, питание которого соответствует техрегламенту.
Как выяснилось, ФАС с учетом неких "обращений" провела расследование и в 2011 г. опубликовала разъяснение о том, что департамент здравоохранения не должен предъявлять какие-то специфические требования к продукции, если это ограничивает других возможных игроков тендера. Любопытно, что, по утверждению некоторых участников рынка, инициатором запроса в ФАС являлось ОАО "ВБД", которое хотело выиграть тендер на сухие смеси вместо "Москвы Златоглавой", но не достигло цели. Но в пресс-службе "Вимм-Билль-Данн" это отрицают. В то же время Владимир Данилов говорит, что ОАО "ВБД" предлагало свои молочные смеси департаменту, однако от них отказались. Всему же виной, по его мнению, "подковерная борьба в департаменте" и смена ответственных лиц.
Уникальные свойства продукта
Создав прецедент с сухими смесями, Danone теперь хочет побороться во втором тендере - на поставку молочной продукции. Сумма контракта здесь в семь раз больше.
"На протяжении последних лет департамент здравоохранения города Москвы проводил тендер одним большим лотом, который включал в себя шесть позиций: две смеси - заменители грудного молока, а также молоко, кефир, биокефир и творог. Тендер содержал в себе эквивалентные требования значительно уже, чем это предписывает технический регламент на молоко и молочную продукцию, под которые подпадали товары только одного производителя на рынке", - поясняет директор службы корпоративного управления ЦО в СНГ ГК "Danone - Юнимилк" Алексей Кольбов. "Эквивалентные требования" - это особые требования к продукту относительно его жирности, содержания белка и пр. Например, в тендерной документации указано, что в 100 мл молока углеводов должно быть не менее 4,7% (в то время, как, согласно отраслевому техрегламенту, их содержание вообще не нормируется), витамина С, согласно тендерной документации, должно быть от 5-7% от суточной нормы, техрегламент же разрешает границы от 5 до 15% от суточной нормы.
"Включение уникальных технических характеристик в требования заказчика к продукции также входит в число наиболее распространенных приемов передачи контракта предпочитаемому им поставщику", - комментирует ситуацию руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru Кирилл Кузнецов.
"Федеральный закон № 94 "О размещении заказов..." устанавливает, что требования к качеству, техническим характеристикам товара определяет заказчик. Следовательно, установление каких-либо конкретных требований к товару является вполне законным. Однако, если будет доказано, что установленные требования настолько специфичны и присущи только конкретному хозяйствующему субъекту, такие действия заказчика могут быть признаны незаконными и нарушающими антимонопольное законодательство", - уточняет юрист адвокатского бюро "Линия права" Алексей Костоваров. В данном случае игроки рынка уверяют, что требования были как будто бы списаны с упаковок "Агуши".
Пару лет назад в тендерной документации департамент здравоохранения не стеснялся и просто указывал, что закупить ему требуется "кефир "Агуша", даже не указывая, что может быть закуплен и аналогичный продукт другой марки. Только в конце 2011 г. группа Danone обратилась в ФАС, и департамент получил предписание, согласно которому, следовало расширить требования в соответствии с нормами техрегламента.
Проверка ценою в год
Сложнее оказалась ситуация с единым лотом из шести товаров сразу. Департамент закупал единовременно молоко, кефир, биокефир, творог, а также два жидких заменителя грудного молока. Последние в России производят только ВБД и Nestle. В результате Danone и другие производители молочного питания в РФ - Зеленодольский молочный комбинат, "АЛЕВ", Брянский гормолзавод - не могут участвовать в тендере, потому как у каждого имеется лишь часть позиций из лота, например молоко, кефир или творог, и точно нет жидких молочных смесей.
"Законодательством о конкуренции установлен запрет на совмещение в одном лоте функционально и технически не связанных друг с другом товаров. Однако критерии связанности остаются на усмотрение судебной практики", - отмечает Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП компании "Качкин и партнеры". Этой нормой закона и воспользовались производители "Темы". Молоко, кефир и творог - это продукты, которые дают детям дополнительно к грудному молоку, и, согласно лексике педиатров, они являются "продуктами прикорма", в то время, как заменитель грудного молока - это полноценное питание для младенца.
Впрочем, доказать в ФАС, что продукты не связаны функционально, оказалось непросто. Тендерная комиссия антимонопольного ведомства отказала компании. Тогда была подана новая жалоба. Ведомство опросило всех возможных поставщиков молочного детского питания, и после того, как те сообщили, что не могут производить все шесть продуктов, ФАС предписала разбить лот на две части - молоко, кефир, творог и молочные смеси. На разбирательства ушел целый год.
Неистребимая монополия
Казалось бы, все препятствия устранены, и в новом тендере в 2013 г. конкуренция должна была быть жесткой. Однако департамент здравоохранения практически в стиле структур Минобороны совершил трюк: он внезапно перестал заниматься закупками детского питания, а перепоручил их своей подведомственной организации - ГУП "Столичные аптеки". Ранее ГУП имело отношение к тендеру, но лишь в качестве "специализированной организации", помогающей готовить тендерную документацию и пр. В этом году ГУП выступило закупщиком. Такое, казалось бы, незначительное событие поставило крест на "завоеваниях" Danone.
Дело в том, что департамент, как государственный орган власти, обязан осуществлять закупки в рамках 94-ФЗ, и все вынесенные предписания ФАС выносились именно департаменту, а ГУП вполне может проводить закупки уже согласно другому закону, а именно 223-му, регулирующему закупки в государственных предприятиях и компаниях. Его требования гораздо уже, чем те, что содержатся в 94-м законе.
"Мы считаем, что проведение конкурса от имени ГУП "Столичные аптеки" нацелено на обход закона о госзакупках, позволяя по-прежнему допускать к заказу только одного участника рынка", - прямо заявляет Алексей Кольбов. "Одним из способов ухода от относительно жестких правил госзакупок является передача закупок в подведомственные учреждения, на которые 94-ФЗ не распространяется. Для этих целей иногда специально создаются, например, унитарные предприятия. Если деньги поступают в их распоряжение, то закупки они проводят уже по иным правилам - закону 223-ФЗ", - комментирует Кирилл Кузнецов.
В начале апреля 2013 г. ГУП "Столичные аптеки" провело конкурс на поставку свежих молочных продуктов, в котором, как обычно, приняла участие всего одна компания - ОАО "ВБД". Последнее и будет поставщиком в молокораздаточные пункты Москвы в этом году. "Контракт заключен по начальной (максимальной) цене. В заявке также оставлены ограничения по физико-химическим критериям продукции", - отмечает Михаил Шелоумов, эксперт Национальной ассоциации институтов закупок. Ведь, как сказано выше, ГУПу предписания ФАС не выносились, кроме того, оно вообще проводило "конкурс", а не "тендер", что допускает 223-ФЗ. Если в тендере, как на аукционе, побеждает тот участник, который дает наименьшую цену, то при проведении конкурса заказчик может предъявлять к поставщику различные требования. Важно, к примеру, как долго компания работает на рынке, имеется ли у нее опыт участия в крупных государственных тендерах.
Цена не имеет значения
В конкурсе Danone и прочие производители детского питания право участвовать имели. Но, согласно конкурсным требованиям, ГУП "Столичные аптеки" победить они заведомо не могли. ОАО "ВБД" опять оказалось вне конкуренции: компания действительно работает на рынке дольше всех, и только она имеет необходимый опыт участия в госзакупках. А эти качества поставщика, по условиям конкурса, давали явное преимущество даже в ситуации, когда второй игрок дал бы меньшую цену.
"Вопросы, связанные с условиями тендеров и участием других поставщиков, лежат вне сферы деятельности нашей компании", - подчеркнули в ВБД. Департамент здравоохранения отказался комментировать историю с передачей тендера в ГУП.
"Danone уже оспорила действия департамента, подав жалобу в ФАС и Генпрокуратуру России", - говорит Алексей Кольбов. Однако первая попытка компании обжаловать в ФАС смену заказчика успеха не принесла. Danone написала жалобу в ФАС, что ГУП размещает госзаказ, но не применяет 94-й закон о госзакупках. Однако "Столичные аптеки" доказали антимонопльному ведомству, что не получали бюджетного финансирования и закупают детское питание для молокораздаточных пунктов на собственные средства, а значит, вполне могут проводить конкурс согласно 223-му закону. Госфинансирование закупок со стороны Москвы предполагалось в данном случае в виде субсидии, которая давалась бы ГУП постфактум.
Тогда Danone подала новую жалобу в ФАС. Компания доказывает, что закупку для госнужд должен осуществлять департамент здравоохранения, опираясь на закон о госзакупках. А поскольку департамент не осуществляет подобную закупку, значит, он "бездействует", что нарушает 135-й закон "О защите конкуренции". В пресс-службе ФАС "Ко" сообщили, что жалоба отдана управлению контроля органов власти, исследующему вопрос на тот предмет, будут ли антимонопольщики возбуждать дело или нет.
По поводу того, есть ли все-таки шансы у "Темы" сразиться с "Агушей" за место на молочных кухнях на следующий год, у юристов различные мнения. "В компетенцию антимонопольного органа входит признание закупки незаконной и нарушающей антимонопольное законодательство. То обстоятельство, что закупка детского питания осуществляется для госнужд, на мой взгляд, позволит вернуть ее в русло ФЗ № 94", - полагает Алексей Костоваров. "Доказать недопустимость ухода от 94-ФЗ недовольным поставщикам будет весьма проблематично, - подчеркивает Кирилл Кузнецов. - У ФАС в этом плане нет каких-либо действенных возможностей, доказать незаконность такого подхода (смены закупщика на подведомственный ГУП. - Прим. "Ко") в суде также представляется весьма сомнительным. Вопрос, скорее, должен ставиться перед руководством города, ответственным за эффективное использование своего бюджета". По всей видимости, бороться за контракт Danone придется еще долго. Как заметил один из юристов, в отношении сухих молочных смесей департамент не стал применять каких-либо схем и провел тендер в соответствии с предписаниями ФАС. И очень похоже на то, что департамент намеренно "отдал" молочные смеси группе Danone, которая так упорно борется за участие в тендере, однако самый крупный "куш" решил оставить за своим старым поставщиком. "Не каждая передача контракта в конкретные руки связана с коррупцией, - поясняет Кирилл Кузнецов. - Однако, как правило, в коррупционной закупке на долю заинтересованных лиц приходится от 10% цены контракта. Но можно сказать, что средний "откат" в случае коррупционной закупки ценой в 2 млрд руб. составляет порядка 200-300 млн руб.".
Впрочем, некоторые из участников рынка считают, что прежние владельцы ВБД Давид Якобашвили, Сергей Пластинин и Михаил Дубинин имели хорошие отношения со многими российскими чиновниками. PepsiCo пока выигрывает тендеры "по накатанной", однако ситуация может вскоре измениться.
Проблемы, с которыми пришлось столкнуться Danone в борьбе за право участвовать в тендере на закупку детского питания:
- "Узкие" требования к характеристикам детского питания. Компания добилась предписания ФАС, которое преполагает, что участвовать в тендере могут все игроки, чья продукция соответствует установленным законом нормам.
- Укрупненный лот из шести товаров. Компания добилась раздробления лота на два.
- Смена юридического лица, проводящего тендер, с департамента здравоохранения Москвы на подведомственное ГУП. Дело находится на рассмотрении ФАС. Победа неочевидна.