Оговорка для контрагента
Российские компании любят зарубежных партнеров. Однако нередко многообещающие контракты вместо прибылей оборачиваются в лучшем случае юридическими издержками. А в худшем – еще и выплатой многомиллионных исков, как это произошло, например, с одной крупной машиностроительной компанией. Проиграв трехлетнее разбирательство, только на гонорары арбитрам она потратила почти $12,4 млн, не говоря уже о необходимости выплатить истцу $200 млн.
Проще всего было бы объяснить подобный инцидент предвзятым отношением западной Фемиды к российскому бизнесу. Тем более что самые громкие иски, вроде того, который компании Base Metal Trading и Alucoal предъявили в декабре 2000-го «Русскому алюминию», непременно так или иначе связаны с «русской мафией». Не случайно помимо «Русала» в упомянутом деле фигурировали столь одиозные персонажи, как ныне покойный измайловский авторитет Антон Малевский и бизнесмен Михаил Черной.
Однако едва ли стоит говорить о судебном варианте «холодной войны», по крайней мере применительно к международному коммерческому арбитражу. Ведь и в гораздо более напряженные времена ведущие арбитражные центры оставались вне политики.
Самый гуманный арбитраж в мире
В 1982 году Международный арбитражный суд в Гааге закрепил за СССР приоритет создания водки как русского оригинального алкогольного напитка и исключительное право на ее рекламу под лозунгом Only vodka from Russia is genuine Russian vodka. Не менее конструктивные взаимоотношения сложились у советских предприятий с Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма. Гендиректорам было даже официально рекомендовано разрешать споры с зарубежными контрагентами либо в стокгольмском арбитраже, либо во Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР (предшественница нынешнего Международного коммерческого арбитражного суда – МКАС при ТПП РФ).
Симпатии советских чиновников к стокгольмскому Арбитражному институту были не в последнюю очередь обусловлены нейтралитетом, которого придерживалась Швеция. Стокгольмскому суду это оказалось только на руку, поскольку благодаря советской клиентуре он получил по-настоящему мировую известность.
Даже сейчас «красные директора» и руководители предприятий, созданных на базе бывших союзных внешнеторговых объединений, предпочитают судиться именно в Стокгольме, хотя, по общему признанию, тарифы Арбитражного института ненамного ниже, чем у Лондонского международного арбитражного суда или Парижского международного арбитражного суда при Международной торговой палате. Правда, начав разбирательство, об экономии уже думать не приходится. Как говорит управляющий партнер юридической фирмы «Вегас-Лекс» Альберт Еганян, те российские компании, которые судятся с крупными западными контрагентами, вынуждены привлекать арбитров более высокого ранга (под стать назначенным противником), а значит, более дорогостоящих. А ведь среди международных арбитров есть и такие, чьи ставки не опускаются ниже $80 000 – 100 000 за одно дело. Более того, известен случай, когда шведский арбитр Йен Полсон получил гонорар в $16 млн.
Иван Зыкин, представляющий адвокатское бюро «Андрей Городисский и партнеры» и имеющий опыт работы в качестве международного арбитра, советует российским компаниям при разбирательствах за рубежом назначать российского же арбитра: он гораздо лучше своих западных коллег знает реалии отечественного бизнеса. Однако этот совет может не помочь в случае, когда приходится выбирать суперарбитра (выбор делают арбитры сторон): кандидатура россиянина, если он в мировой Табели о рангах стоит гораздо ниже юриста, предложенного противником, с большой вероятностью будет отвергнута.
По большому счету ход судебного слушания можно предопределить еще задолго до того, как оно началось. Ведь выбор места разбирательства, равно как и способ назначения арбитра, обычно закрепляется в так называемой арбитражной оговорке – специальном приложении к контракту. Но, по мнению председателя МКАС Александра Комарова, российские бизнесмены не уделяют достаточного внимания составлению этого приложения, подписываясь под теми условиями, которые предлагает контрагент. А тот, в свою очередь, навязывает такой механизм рассмотрения возможных споров, который выгоден прежде всего ему самому. Альберт Еганян в связи с этим приводит случай из собственной практики, когда одна из сторон (крупная российская компания) больше года не могла найти арбитра, который отвечал бы требованиям арбитражной оговорки. Подобная задержка оказалась весьма на руку западной компании, выступавшей в роли ответчика.
«Нет ничего удивительного в том, что западные компании действуют в своих интересах, – говорит Комаров. – Удивительно, почему так не поступают наши фирмы». По его словам, для российского предприятия, безусловно, лучше, когда иск рассматривается МКАС. И дело не только в том, что тарифы московского суда в разы ниже, чем у конкурентов: при рассмотрении дела в Париже, Лондоне, Нью-Йорке или даже Стокгольме россиянину приходится нести дополнительные затраты, связанные с перелетами, проживанием, оплачивать перевод документации и, как правило, необходимые услуги местных адвокатов, которые, обходятся не менее $300 – 400 в час.
ТПП и калмыцкие авиаторы
Процедура международного арбитража отличается быстротой вынесения решения и непредвзятостью арбитров, выбираемых самими сторонами. Однако, когда дело доходит до исполнения, оно может надолго завязнуть в государственных судах.
В принципе решение любого международного арбитражного суда – будь то лондонский, парижский, московский, гонконгский или стокгольмский – исполнимо через государственную систему в большинстве стран мира. Но, по словам Еганяна, некоторые решения МКАС, например, потенциально неисполнимы за рубежом. Судебная система других стран иногда просто объявляетих недостаточно мотивированными. Благо соответствующую лазейку оставляет принятая в 1958 году «Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений».
Российские государственные суды, особенно в регионах, тоже не всегда адекватно реагируют на решения международных арбитражных судов. Один собеседник «Ко» даже сравнил международный коммерческий арбитраж в российском исполнении «с полетом на «Як-40», принадлежащем калмыцкой авиакомпании». Так что у российской фирмы, проигравшей разбирательство в российском или зарубежном международном арбитраже, есть возможность обжаловать в государственном суде его исполнение. И наоборот, если дело застряло на родине, можно попытать счастья в международных судах. Наверное, поэтому «Илим Палп», разуверившись в российской судебной системе, подала в Лондонский международный арбитражный суд 20-миллионный иск против «Базового элемента», дружественных ему структур и лично Олега Дерипаски и Евгения Швидлера (президент «Сибнефти»).
Защищая честь своей организации, Александр Комаров, отмечает, что МКАС допускает не больше ошибок, чем любой другой международный арбитражный суд. Правда, ситуация может измениться. В связи с принятием нового Арбитражно-процессуального кодекса, государственные суды пытаются подготовить почву для лишения МКАС автономии. Аргументируют они свое желание так: «Любой предпринимательский конфликт может оказаться вовсе не частным, а затрагивающим интересы общества в целом».
Трудно сказать, чем на деле руководствуются сторонники интеграции МКАС в судебную «вертикаль власти»: интересами общества или стремлением увеличить собственный бюджет за счет «мкасовских» сборов (в прошлом году МКАС рассмотрел двести дел, и это был не самый урожайный сезон). Однако очевидно, что в случае реализации подобной инициативы упоминание МКАС в арбитражных оговорках сократится в разы.
К слову, государственные суды в России и сейчас не прочь поработать на поле МКАС. По словам Александра Комарова, нередко попадаются арбитражные оговорки с неточностями. Например, вместо МКАС употребляется его советское название, и в таком случае многое зависит от позиции госсуда, в который обращаются конфликтующие стороны. И нередко спор, предназначенный для рассмотрения в МКАС, разбирается госсудом со всеми вытекающими последствиями.
Такое рассмотрение дела по определению занимает гораздо больше времени. Кроме того, как утверждает Иван Зыкин, «нет гарантии, что решение госсуда будет исполнено за рубежом».
Капитал Маркса
И все же многие западные компании при возникновении конфликта с российскими контрагентами сознательно прибегают к помощи госсудов.
Тимур Аиткулов, представляющий адвокатское бюро «Блищенко и партнеры», объясняет подобную тактику «предубеждением, что если иностранная компания судится с российской в зарубежном госсуде, то она обязательно выиграет». При этом, например, в американских судах не надо оплачивать пошлины. Поэтому в США может заявляться такой размер компенсационных требований, который невозможен ни в одном другом суде мира.
Наглядный пример – рекордный для России иск в $4,8 млрд, который в ноябре 2001 года канадская Archangel Diamond Corporation (ADC) подала против ОАО «Архангельскгеологодобыча» и его крупнейшего акционера – ЛУКОЙЛа,обвинив их в нарушении соглашения о передаче лицензии на разработку Верхотинского алмазоносного участка. Иск рассматривался в окружном суде штата Денвер.
Сергей Соколов, партнер юридической фирмы Marks & Sokolov, представлявшей интересы ADC, объяснил выбор места подачи иска тем, что в Денвере находится штаб-квартира Archangel Diamond Corporation. Кроме того, у ЛУКОЙЛа в США есть собственный бизнес – сеть бензоколонок. Наконец, по словам Соколова, «сам факт подачи иска в США делает возможным для истца принимать меры по аресту активов ответчика по всему миру».
Тем не менее собеседники «Ко» из российских юридических фирм сомневаются, что Marks & Sokolov искренне надеялась выиграть процесс. (Кстати, ЛУКОЙЛу в результате удалось отразить нападение ADC.) «Действия американцев в данном случае больше напоминают юридический «гринмейл», – говорит один адвокат. Подобное сравнение тем более показательно, что Брюс Маркс одно время защищал интересы едва ли не самого известного «гринмейлера» Кеннета Дарта в его борьбе против ЮКОСа.
Marks & Sokolov представляет интересы истца и в упомянутом выше деле против «Русского алюминия». Причем в этом случае имеет место групповой иск, по которому согласно американским законам адвокат может получить половину от требуемой по иску суммы. А, как известно, компании Base Metal Trading и Alucoal оценивают свой ущерб, понесенный в результате банкротства Новокузнецкого алюминиевого завода, осуществленного якобы в интересах акционеров «Русала», в $2,7 млрд.
Победителей судят
Не исключено, что и в последнем случае имеет место юридический «гринмейл» – явление очень распространенное и неприятное для ответчиков. Ведь, даже если такое дело развалится, не выдержав и одного слушания в суде, российская компания все равно вынуждена тратить немалые средства, хотя бы на оплату услуг адвокатов. А банальное игнорирование процесса чревато серьезными проблемами. Последнее, кстати, относится и к разбирательствам в международных арбитражных центрах. По словам Ивана Зыкина, «неучастие ответчика в процессе может быть расценено как неуважение к суду и не позволяет опровергнуть утверждения истцов».
В свою очередь, решение суда может быть вынесено и в отсутствие ответчика. И если речь идет об арбитраже, то его «достанут» в соответствии с Конвенцией 1958 года, благо у российской компании, занимающейся внешнеэкономической деятельностью, всегда найдутся счета в зарубежных банках, товары, перевозимые зарубежными компаниями, и прочие находящиеся в зоне досягаемости активы.
Американские суды общей юрисдикции тоже умеют добиваться своего. Достаточно вспомнить мытарства гендиректора «Русала» Олега Дерипаски, которого не допустили на Всемирный экономический форум в Давосе. Да и действия Bank of New York, заморозившего на два дня все операции по корсчету Внешэкономбанка якобы из-за того, что по этому счету проходили средства НРБ, также, видимо, обусловлены решением верховного суда штата Нью-Йорк. По его решению еще в апреле 1999 года «с целью возмещения долговых требований Credit Agricole Indosouez к НРБ по 14 форвардным сделкам, заключенным до кризиса 1998 года», были арестованы принадлежавшие ответчику средства в системе Euroclear.
В начале марта НРБ должен был получить купонные выплаты по украинским еврооблигациям на $14,6 млн. В соответствии с процедурой перевода деньги из Euroclear поступают на корсчет ВЭБа в BoNY, а оттуда перечисляются на корсчет НРБ. По мнению главы НРБ Александра Лебедева, Euroclear деньги на корсчет ВЭБа перевел, но тот этих денег на своем счете до сих пор не обнаружил.
Для ответчика, наверное, самым серьезным недостатком судов общей юрисдикции по сравнению с международным коммерческим арбитражем являются сопутствующие имиджевые потери. Ведь в западной бизнес-практике принято решать спорные вопросы в арбитраже. В суд общей юрисдикции конфликтующие стороны обращаются, как правило, только в том случае, если конфликт выходит за рамки международного частного права. Например, при возникновении каких-то криминальных моментов и т.п. Так что даже с этой точки зрения российским компаниям гораздо лучше составлять арбитражную оговорку таким образом, чтобы возможный конфликт рассматривался только в арбитражном суде. Как считает Альберт Еганян из «Вегас-Лекс», грамотно составленная арбитражная оговорка существенно минимизирует вероятность возникновения спора или по крайней мере делает его адекватным по срокам и стоимости разбирательства.
Понятно, что у многих отечественных компаний есть свои «скелеты в шкафу», о которых всегда могут напомнить любители юридического «гринмейла». Наверное, это еще одно наглядное подтверждение тезиса о том, что за все надо платить. Широкое использование внесудебных методов решения проблем, обусловленное как несовершенством национальной судебной системы, так и особенностями характера некоторых отечественных бизнесменов, позволяло минимизировать издержки в период «первоначального накопления». Зато сейчас вопреки еще одной известной поговорке победителям российского «капиталистического соревнования» приходится тратиться на юридическую защиту. Можно себе представить, во что, например, группе МЕНАТЕП обходятся услуги Clifford Chance и White & Case. А ведь эти фирмы защищают интересы Михаила Ходорковского* и его партнеров, что называется, на постоянной основе.
* признан в России иностранным агентом.
Еще по теме
