Как заставить партнера хранить молчание
Фото: Александр Коряков / Коммерсантъ / Legion-Media
Рынок слияний и поглощений (M&A) в мировом масштабе ставит рекорды. По прогнозам аналитиков, к концу декабря он превысит показатели 2007 года, достигнув $4,3 трлн. В России ситуация не столь радужная. В Refinitiv считают итоги первого полугодия — $10,3 млрд — худшим показателем с 2017 года. Исключение — технологический сектор, число сделок в котором выросло на 17% на фоне общего падения.
Один из главных рисков для участников M&A-сделок — утечка чувствительной информации. О том, как обезопасить бизнес, рассказывают представители инвестиционного банка Advance Capital — партнер Дмитрий Касьяненко и вице-президент Артур Шубаев.
Слияния в тишине
Еще на начальной стадии переговоров с потенциальным покупателем может произойти и случайное раскрытие финансовых показателей, и утечка документов, составляющих интеллектуальную собственность.
Яркий пример — дело Palantir Technologies против Марка Абрамовица. Американский стартап Palantir, работающий в области анализа данных, на протяжении длительного времени делился коммерческой информацией с одним из первых своих инвесторов — Марком Абрамовицем. Руководители компании регулярно обсуждали с ним коммерческие секреты, в том числе и технологические тонкости, составляющие ноу-хау стартапа. Позже Марк Абрамовиц обратился в Управление США по патентам и товарным знакам с целью регистрации прав на применяемые Palantir разработки. В итоге компания была вынуждена защищать свои интересы в суде.
Не всегда причиной утечки конфиденциальных данных является осознанный злой умысел участников переговоров. И чем больше людей вовлечено в подготовку сделки, тем выше риски утраты информации. Усугубляет ситуацию широко распространенное в современной корпоративной культуре использование популярных мессенджеров для обмена рабочими данными.
Например, в подготовке сделки по продаже независимого регионального телеком-оператора одному из крупнейших игроков российского рынка участвовало региональное подразделение покупателя. Его сотрудники попытались использовать полученную в ходе переговоров информацию, чтобы переманивать клиентов. К счастью, благодаря хорошим отношениям с покупателем на стороне консультанта и оперативному переводу вопроса на уровень топ-менеджмента проблему удалось решить, и использование конфиденциальной информации о сделке прекратилось.
Отношения потенциальных продавца и покупателя на всем протяжении подготовки к сделке, а в России она может длиться от 9 месяцев до двух лет, должны регулироваться соглашением о конфиденциальности NDA. Продавцу, пока соглашение не подписано, стоит делиться только базовой информацией.
Хорошо зарекомендовала себя практика, при которой на этапе начальных переговоров покупателю направляется только «тизер» корпоративных данных, а действительно конфиденциальные сведения (информационный меморандум, финансовая модель, управленческая отчетность) передаются только под защитой NDA. При этом с потенциальным партнером всегда подробно обговаривается, какие сведения он может использовать в информационном пространстве, а какие могут нанести осязаемый вред при оглашении. Иногда даже простая оценка выручки компании может стать основой для расчета ценовых условий сделки третьей стороной.
Продавец и «виртуальная комната»
Часто можно услышать мнение, что пока, например, Лондонский суд тысячами рассматривает подобные дела, у нас в стране практика не наработана, и судьи не знают, как определять нанесенный истцу ущерб.
До недавнего времени так и было. Однако российское законодательство в своем текущем виде вполне позволяет составить соглашение о конфиденциальности так, чтобы оно сработало нужным образом. Действительно, подсчитать ущерб от информационной утечки сложно, но в договоре можно указать размер неустойки, которую выплатит нарушитель. При этом, правда, суд все равно будет руководствоваться принципом соразмерности, так что установление в договоре астрономических сумм неустойки, скорее всего, ничем хорошим для истца не кончится.
Совершенствование формы NDA в России уже привело к резкому росту количества исков о нарушении подобных соглашений. Изучение статистики арбитражных судов и судов общей практики показывает, что в 2020 году количество дел о нарушении NDA выросло на 32%, всего же за три года было рассмотрено 555 таких дел.
Практика рассмотрения дел об утечках конфиденциальной информации показывает, что бремя доказательства самого факта этой утечки лежит на пострадавшей стороне. Чтобы усилить свою позицию в случае развития неблагоприятных сценариев, в первую очередь надо очень четко отделить защищаемую информацию от всей прочей и придать ей соответствующий юридический статус. Также необходимо разработать регламент использования этих данных, определить круг допущенных к ней лиц и обеспечить ее техническую защиту.
В то же время данными все равно придется делиться с другими участниками сделки. Готовым решением для этого может стать «виртуальная комната данных». Это доступный в онлайне репозиторий конфиденциальной информации, обеспечивающий достаточный уровень защиты, многофакторную идентификацию получателей информации и включающий в себя механизмы отслеживания утечек вплоть до определения конкретного ответственного за них лица.
Поставщиков таких сервисов сейчас много как на международном, так и на российском рынке, а услугами таких сервисов пользуется большинство крупных компаний. Развитые решения этого класса позволяют в едином интерфейсе контролировать всю активность пользователей, включая представителей потенциального покупателя. Также в документы можно вшивать водяные знаки, чтобы конфиденциальные материалы было сложнее пересылать.
Впрочем, даже самая серьезная защита не является 100-процентной, особенно когда в деле присутствует серьезный финансовый интерес. Возьмем для примера дело Qualcomm против Apple. В 2017 году известный разработчик и производитель чипов обвинил «яблочную» компанию в краже коммерческих секретов.
Обе компании долгое время сотрудничали в области создания и производства LTE-модемов, которые использовались в продукции Apple. По версии Qualcomm, Apple незаконно поделилась документацией по этим продуктам с Intel, для того чтобы последняя смогла повысить качество собственных LTE-модемов и заменить Qualcomm в качестве подрядчика. В этой ситуации истцу пришлось рассчитывать только на юридическую защиту, так как техническая, очевидно, не помогла.
Защита тайны шаг за шагом:
Еще до начала переговоров о сделке необходимо четко изолировать и защитить всю информацию, носящую чувствительный характер, разработать регламент по ее защите и получению доступа к ней.
При первых контактах с потенциальным покупателем или инвестором — предоставить ему только абсолютный минимум данных о сути продукта и операционных показателей компании.
Заключить с другой стороной сделки NDA, в котором будут определены весь объем защищаемых соглашением данных и ответственность за их раскрытие. Для улучшения судебных перспектив на территории России в соглашение необходимо включить положение о неустойке, размер которой будет адекватен потенциальному ущербу.
Для участия в переговорах крайне полезно пригласить M&A-консультанта, имеющего вес в определенной отрасли и в идеале знакомого с представителями покупающей стороны.
Обмен чувствительными документами надо наладить с соблюдением всех требований информационной безопасности и использованием дополнительных средств защиты, таких, как «виртуальные комнаты данных».
В случае утечки необходимо определить, носила ли она случайный характер или была злонамеренной. В зависимости от этого можно принимать решение об обращении в суд.
Незначительные утечки общих сведений о сделке, которые не удалось предотвратить, надо постараться обратить в свою пользу с помощью адекватной произошедшему PR-поддержки.
Подписывайтесь на нас:
Еще по теме
